SPLITSING IN ZICHT VOOR DELTA EN ENECO

Inleiding

Nadat de Hoge Raad in juni 2015 positief heeft geoordeeld over de rechtmatigheid van de Splitsingswet (waarin het groepsverbod van netwerkbedrijven met productie- en leveringsbedrijven is opgenomen) en het wetsvoorstel STROOM betreffende de nieuwe Elektriciteits- en Gaswet (dat ook het groepsverbod bevat) alleen nog door de Eerste Kamer moet, treedt ACM thans reeds handhavend op tegen twee Nederlandse energiebedrijven die nog niet zijn gesplitst, te weten DELTA en Eneco.

De Splitsingswet

De Wet onafhankelijk netbeheer (hierna: Splitsingswet) verbiedt – kort gezegd – netbeheerders om onderdeel uit te maken van een groep (als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 BW) waartoe ook één of meer partijen behoren die in Nederland elektriciteit en/of gas produceren, leveren of daarin handelen, het zogenaamde groepsverbod. “Het groepsverbod is ingesteld vanwege het belang dat het beheer van de gas- en elektriciteitsnetten niet afhankelijk moet zijn van productie, levering en handel. De tarieven die voor netbeheer en voor levering worden gehanteerd, zullen op die manier transparanter worden en zijn gebaseerd op de werkelijk kosten van die diensten.”[1]Voorafgaand aan de Splitsingswet, die stamt uit 2008[2], behoorden netbeheerders vaak tot dezelfde groep als productie- en leveringsbedrijven. Thans zijn de twee Nederlandse energiebedrijven DELTA en Eneco, in tegenstelling tot andere Nederlandse energiebedrijven zoals Nuon en Essent, niet gesplitst overeenkomstig de Splitsingswet.

Arresten van de Hoge Raad d.d. 26 juni 2015

De verzoeken tot handhaving zijn ingediend vlak nadat de Hoge Raad in een drietal zaken op 26 juni 2015 arrest heeft gewezen[3], die door DELTA en Eneco, maar ook door Essent (thans onderdeel van RWE, één van de verzoekers tot handhaving tegen DELTA en Eneco) waren aangespannen tegen de Staat der Nederlanden. In die arresten heeft de Hoge Raad zich ten gunste van de Staat der Nederlanden uitgelaten over de rechtmatigheid van de Splitsingswet. Volgens de Hoge Raad is er geen sprake van strijd met het vrij verkeer van kapitaal (artikel 63 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en evenmin met de vrijheid van vestiging (art. 49 en 54 VWEU). De Hoge Raad heeft de arresten van het Hof ’s-Gravenhage vernietigd en de zaken die door DELTA en Eneco zijn aangespannen, verwezen naar het Hof Amsterdam in verband met een oordeel over de vraag of het groepsverbod in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EP EVRM) (bescherming van eigendom). Het Hof ’s-Gravenhage had zich hierover niet uitgelaten omdat het Hof het groepsverbod al wegens strijd met artikel 63 VWEU onverbindend had verklaard. Er is thans dan ook nog geen definitief oordeel over de rechtmatigheid van de Splitsingswet.

De zaak die door Essent is aangespannen is niet verwezen, aangezien Essent volgens de Hoge Raad bij het Hof niet is opgekomen tegen de afwijzing van de op artikel 1 EP EVRM gebaseerde vordering. Essent is reeds gesplitst.

De verzoeken tot handhaving en de besluiten van ACM

Op 2 juli 2015 heeft RWE, een Duits energiebedrijf waar Essent tegenwoordig ook onder valt en die een concurrent is van DELTA en Eneco, twee verzoeken ingediend bij de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) om handhavend op te treden tegen de energiebedrijven DELTA en Eneco en de tot hun groep behorende vennootschappen. RWE stelt dat DELTA en Eneco de Splitsingswet niet naleven. Naast RWE hebben ook twee andere concurrenten van DELTA en Eneco de ACM verzocht om handhavend op te treden, te weten De Nederlandse Energie Maatschappij en NutsServices.

Geen concreet zicht op legalisatie

Volgens DELTA en Eneco kunnen zij in redelijkheid niet tot naleving van het groepsverbod worden gehouden omdat er bij het Hof Amsterdam nog een hoger beroep gaande is en de behandeling van het wetsvoorstel STROOM[4], waarin het groepsverbod is opgenomen en waarover thans de Eerste Kamer dient te beslissen, nog niet is afgerond.

Volgens ACM ontbreekt een concreet zicht op legalisatie van de overtreding en zij gaat uit van de verbindendheid van het groepsverbod.

ACM stelt dat de Hoge Raad reeds in zijn arresten d.d. 26 juni 2015 heeft uitgesproken dat er geen strijd is met het VWEU. Volgens ACM zou het Hof Amsterdam enkel nog het groepsverbod onverbindend kunnen verklaren als gevolg van strijd met artikel 1 EP EVRM. Er ligt echter al een rechterlijk oordeel van de Rechtbank ’s-Gravenhage[5] die in de genoemde zaken in eerste aanleg positief heeft geoordeeld “over de verbindendheid van het groepsverbod, waarbij – onder andere – is getoetst aan  artikel 1 van het EP EVRM”[6].

Verder stelt ACM dat het wetsvoorstel STROOM “geen bepaling bevat die het groepsverbod buiten werking stelt en ook niet anderszins is gericht op het ongedaan maken van het groepsverbod”.

Geen reden om af te zien van handhavend optreden

Volgens ACM is er geen sprake van een situatie waarin handhaving onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.

Volgens ACM is de doelstelling van de Splitsingswet met betrekking tot onafhankelijkheid niet gerealiseerd. Verder liggen de gevolgen van splitsing die DELTA en Eneco schetsen volgens ACM grotendeels in lijn met wat de wetgever heeft overwogen bij vaststelling van het groepsverbod.

Mede gelet op het belang van verzoekers bij handhaving in verband met de onderlinge concurrentie en tevens gelet op het feit dat thans niet duidelijk is wanneer er een einde zal komen aan de verwijzingsprocedure bij het Hof Amsterdam, ziet ACM geen reden om af te zien van handhavend optreden.

Termijn en last onder dwangsom

ACM heeft besloten om DELTA een langere termijn voor de splitsing te geven dan strikt noodzakelijk zou zijn. ACM wijst daarbij vooral op de omstandigheid dat “de splitsing kan zorgen voor een niet-investeringswaardige credit rating en de substantiële gevolgen daarvan voor de handelsactiviteiten van DELTA. Het belang dat is gemoeid met de mogelijkheid voor DELTA om deze gevolgen te beperken, acht ACM groot”[7].

DELTA dient uiterlijk op 30 juni 2017 te zijn gesplitst. Indien DELTA na genoemde datum niet aan deze door ACM opgelegde last voldoet, verbeurt DELTA een dwangsom van € 1.500.000,– per week met een maximum van € 30.000.000,–.

ACM heeft besloten om Eneco tot 31 januari 2017 de tijd te geven om te splitsen. ACM heeft hiervoor onder meer als reden gegeven dat – in tegenstelling tot DELTA – Standard & Poor’s geen waarschuwing voor een verlaging van de credit rating heeft afgegeven als gevolg van een eventuele splitsing.

ACM heeft Eneco een dwangsom opgelegd van € 4.500.000,– per week met een maximum van € 90.000.000,– (het te verwachten voordeel voor Eneco bij voortzetting van de overtreding lijkt hoger dan bij DELTA[8]).

Tot slot

Zoals aangegeven, zal de Eerste Kamer naar verwachting binnenkort beslissen over het wetsvoorstel STROOM waarin het groepsverbod is opgenomen. Daarnaast zal (in de eerste plaats) het Hof Amsterdam nog een beslissing dienen te nemen over de vraag of het groepsverbod in strijd is met artikel 1 EP EVRM (volgens de Rechtbank ’s-Gravenhage is er geen sprake van strijd met artikel 1 EP EVRM).

Gelet op de besluiten van ACM zullen DELTA en Eneco echter op korte termijn al dienen over te gaan tot splitsen. Tegen de besluiten van ACM kan overigens nog bezwaar worden gemaakt.

Dorhout Advocaten zal de ontwikkelingen omtrent (de naleving van) deze besluiten en de rechtspraak en wetgeving over het groepsverbod blijven volgen en u hiervan op de hoogte houden.

Om het volledige besluit van ACM betreffende DELTA te bekijken, klik hier.

Voor het volledige besluit van ACM betreffende Eneco, klik hier.

Voor vragen en/of opmerkingen kunt u contact opnemen met Simone Pipping of Hans Koenders .