ENEXIS KRIJGT IN HOGER BEROEP ALSNOG GELIJK EN HOEFT GEEN TRANSPORTCAPACITEIT AAN TE BIEDEN
Inleiding
Energiepark Pottendijk ontwikkelt een windpark en twee zonneakkers in de gemeente Emmen. Het is de bedoeling om het windpark en de zonne-akkers via een particulier elektriciteitsnet te verbinden met het openbare elektriciteitsnet van netbeheerder Enexis. Om de door haar opgewekte elektriciteit te kunnen invoeden op het openbare net heeft Pottendijk een aansluiting nodig op het elektriciteitsnet van Enexis van 60 MVA en een transportcapaciteit van 60 MW. Pottendijk heeft Enexis verzocht om hieromtrent een aanbod te doen, maar Enexis heeft laten weten “dat de gevraagde transportcapaciteit niet meer beschikbaar was”.
Pottendijk is vervolgens een kort geding procedure gestart om een aansluiting en transportcapaciteit te proberen af te dwingen. In een eerder nieuwsbericht is het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant d.d. 12 september 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:5255) besproken, waarin Enexis is veroordeeld tot het aanbieden aan Pottendijk van een aansluiting op het elektriciteitsnet en tot het aanbieden van de gevraagde transportcapaciteit. Voor meer achtergrondinformatie wordt verwezen naar het eerdere nieuwsbericht:
Enexis heeft (na onder meer diverse aanpassingen) uiteindelijk een voor Pottendijk acceptabel aanbod gedaan en op 22 januari 2020 is er tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen voor een aansluiting van 60 MVA en voor transport van 60 MW.
Hoger beroep
Enexis is echter in hoger beroep gegaan omdat zij het niet eens is met het oordeel van de voorzieningenrechter.
Op grond van artikel 23, eerste lid, Elektriciteitswet is de netbeheerder verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net. Op grond van artikel 24, eerste lid, Elektriciteitswet is de netbeheerder ook verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren. Artikel 24, tweede lid, Elektriciteitswet bepaalt echter dat deze verplichting niet geldt “voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft”. Artikel 24, derde lid, Elektriciteitswet bepaalt dat de netbeheerder zich onthoudt van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting uit het eerste lid van dit artikel geldt.
In hoger beroep overweegt het Hof dat de aansluitplicht voor de netbeheerder op grond van artikel 23, eerste lid, Elektriciteitswet moet worden onderscheiden van de verplichting om een aanbod te doen voor transport van elektriciteit op grond van artikel 24, eerste lid, Elektriciteitswet. Volgens het Hof voldoet Enexis aan haar aansluitplicht door Pottendijk te voorzien van een aansluiting op het net. Vervolgens is de vraag aan de orde of er sprake is van een transportplicht of dat Enexis een beroep kan doen op de uitzondering van artikel 24, tweede lid, Elektriciteitswet indien Enexis voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft.
Het Hof beantwoordt eerst de vraag of op basis van de thans voorhanden gegevens moet worden aangenomen dat Enexis voor het gevraagde transport van 60 MW in 2022 en daarna redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Daarna komt aan de orde of dit een reden mag zijn om Pottendijk een aanbod tot transport te weigeren.
Redelijkerwijs geen capaciteit
Op basis van alleen contractuele congestie[1] mag Enexis een aanbod tot transport niet weigeren. Het is dan ook alleen van belang wat werkelijk aan capaciteit voor transport wordt benut en dus of de fysieke grens van de maximale transportcapaciteit dreigt te worden overschreden. Oftewel er dient te worden nagegaan of er sprake is van fysieke congestie. Enexis heeft onder meer een prognose gemaakt van het daadwerkelijke beslag dat elektriciteitsproducenten op de transportcapaciteit zullen leggen. Enexis heeft deze prognose laten beoordelen door een ander bedrijf. Daarnaast heeft Enexis onder andere verwezen naar berekeningen van TenneT (zie het arrest ro. 5.19.3.):
“De berekeningen laten de geprognotiseerde belasting zien in drie situaties: (i) de belasting van de huidige producenten en de producenten die bezig zijn met het realiseren van projecten en aan wie al een aanbod voor transport is gedaan, (ii) de belasting in het geval de productie van [Energiepark] daarbij komt en (iii) de belasting indien niet alleen de productie van [Energiepark] daarbij komt, maar tevens de productie van alle andere projecten waarvoor een aanvraag voor transport is gedaan, maar waarvoor nog geen transport is aangeboden. Volgens deze berekeningen zal de totale elektriciteitsproductie gedurende de periode van april tot oktober van het jaar ongeveer 150% hoger zijn dan de fysieke grens van de maximale transportcapaciteit, indien de productie van [Energiepark] wordt toegevoegd aan de productie van de bestaande producenten en de producenten die bezig zijn met het oprichten van installaties. Indien daarnaast de productie wordt meegenomen van alle andere partijen die evenals [Energiepark] om een aanbod hebben gevraagd, zal de elektriciteitsproductie in die periode bijna 500% hoger zijn dan de transportcapaciteit van het net.”
Ook heeft Enexis laten onderzoeken of congestiemanagement succesvol kan worden toegepast. Uit het opgestelde rapport volgt dat congestiemanagement niet mogelijk is.
Het Hof concludeert dat “Enexis op basis van de voorhanden gegevens redelijkerwijs mag aannemen dat na het in gebruik nemen van het windpark en de zonneakkers (…) de transportcapaciteit van het net onvoldoende is om te voldoen aan de vraag naar transport, en dat dit niet is op te lossen met congestiemanagement”.
Gelijke behandeling
Vervolgens ligt de vraag voor of Enexis mag weigeren Pottendijk een aanbod tot transport te doen, zolang zij redelijkerwijs geen capaciteit voor het verlangde transport beschikbaar heeft. Artikel 24, derde lid, Elektriciteitswet bepaalt dat de netbeheerder zich onthoudt van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de transportverplichting uit het eerste lid van dit artikel geldt.
“Naar het oordeel van het hof is de situatie waarin degene zich bevindt, die voor het eerst een aanbod voor transport aanvraagt, niet in relevante mate vergelijkbaar met de situatie waarin degene zich bevindt, die al transport is aangeboden. De een heeft nog geen aanbod en moet en kan er bij zijn plannen rekening mee houden dat een aanbod kan worden geweigerd als de benodigde transportcapaciteit ontbreekt. De ander heeft een aanbod en afspraken over transport met de netbeheerder gemaakt, waarop hij ook volgens art. 7.1 lid 2 van de Netcode elektriciteit (Nce) mag rekenen, en waarop hij dus zijn bedrijfsvoering heeft mogen afstemmen.”[2]
In dit geval verlangt Pottendijk als toekomstige producent transport van 60 MW, terwijl het regionale net een transportcapaciteit heeft van maximaal 134 MW. Het betreft dus een zeer groot beslag op de transportcapaciteit. “De hoge elektriciteitsproductie in verhouding tot de transportcapaciteit van het net maakt een vergaande beperking van de elektriciteitsproductie door de aangeslotenen met een gecontracteerd transportvermogen noodzakelijk. Voor een belangrijk deel wordt het transport dan feitelijk onmogelijk.” (Ro. 5.38.3.)
“5.40. Naar het oordeel van het hof valt in een dergelijke situatie niet aan te nemen dat Enexis geen onderscheid mag maken tussen aangeslotenen met een gecontracteerd transportvermogen en [Energiepark] , ook als deze eenmaal is aangesloten. Het verschil in hun positie rechtvaardigt in de gegeven omstandigheden, ook ter bescherming van de veiligheid en betrouwbaarheid van het net, dat Enexis weigert om [Energiepark] als toekomstige grote producent een aanbod voor transport te doen, zolang de transportcapaciteit niet toereikend is voor het verlangde transport. Enexis mag de transportcapaciteit toekennen op basis van de volgorde van binnenkomst van de eerste aanvragen om een aanbod van dergelijke grote(re) producenten, naar gelang er transportcapaciteit beschikbaar komt. Zoals hiervoor is overwogen, zijn voor het beoordelen of transportcapaciteit beschikbaar komt, zowel de maximale transportcapaciteit als de beredeneerde prognoses van fysieke congestie bepalend. De aanspraak op een aanbod tot transport kan [Energiepark] daarom niet met een beroep op het discriminatieverbod van het derde lid ontlenen aan het feit dat Enexis conform haar contractuele verplichtingen transport uitvoert voor wie al eerder transport is aangeboden en daarvoor een contract heeft afgesloten.”
Kortom, volgens het Hof heeft Enexis in dit geval voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking (zie artikel 24, tweede lid, Elektriciteitswet) en mag Enexis weigeren Pottendijk een aanbod tot transport te doen zonder in strijd te handelen met het in artikel 24, derde lid, Elektriciteitswet opgenomen discriminatieverbod. Het Hof vernietigt dan ook het vonnis van de Rechtbank en wijst de vorderingen van Pottendijk alsnog af.
Wilt u de volledige uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 juli 2020 lezen? Klik dan op onderstaande link:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2411
Dit arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch is de eerste uitspraak waarin de netbeheerder gelijk krijgt. Eerder hebben wij al nieuwsberichten geschreven over jurisprudentie waarin een netbeheerder is veroordeeld tot het aanbieden van transportcapaciteit ondanks zijn verweer tot gebrek aan capaciteit:
Heeft u vragen over transportcapaciteit of wilt u meer weten over mogelijke oplossingen voor capaciteitsgebrek op het elektriciteitsnet? Neem dan contact op met Hans Koenders.
[1] “Van contractuele congestie is sprake als de capaciteit die aan producenten is aangeboden en voor hen wordt gereserveerd, hoger is dan de transportcapaciteit van het net.” (Zie het arrest ro. 5.18)
[2] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 28 juli 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:2411), ro. 5.33.