Nederlandse ondernemers kunnen met tussenpozen al geruime tijd gebruik maken van de coronasteunmaatregelen van de Nederlandse overheid. Deze maatregelen zijn bedoeld om ondernemers die door de coronacrisis worden getroffen te helpen en werkgelegenheid in stand te houden. Omwille van het economisch belang is de wetgeving achter deze steunmaatregelen met grote snelheid opgetuigd. De snelheid van de wetgeving is ten koste gegaan van de zorgvuldigheid ervan. Zo is het geen vereiste dat je als ondernemer moet aantonen dat het verlies in omzet door corona wordt veroorzaakt. Dit zorgvuldigheidshiaat werkt misbruik door steunaanvragers in de hand. Zo kan het voorkomen dat ondernemers een beroep kunnen doen op de steunmaatregelen aangezien zij strikt genomen aan de vereisten voor de steun voldoen, terwijl zij amper hinder ondervinden van de coronamaatregelen. Dat deze bedrijven aanspraak kunnen maken op bijvoorbeeld de NOW-regeling (Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud) en TVL-regeling (Tegemoetkoming Vaste Lasten), is een gevolg van de wijze waarop omzetverlies wordt berekend. Een voorbeeld hiervan is een seizoenbedrijf dat maar een deel van het jaar omzet maakt en bij het vaststellen van omzetverlies bij de NOW-aanvraag een vertekende omzet aangeeft uit een omzetloos kwartaal. De omzet van dat kwartaal wordt vergeleken met de gemiddelde kwartaalomzet over het gehele jaar 2019, waarmee er automatisch een verschil in omzet uit komt rollen. Dit geeft vervolgens ‘recht’ op NOW-steun. De hulp die de steunmaatregelen bieden wordt dan gebruikt terwijl er niet of nauwelijks omzetverlies is.
Ethisch dilemma
De overheid heeft vanaf het begin een moreel appel gedaan op ondernemers om geen misbruik te maken van de steunmaatregelen. Dit weerhoudt ondernemers er niet van de randen van de regels op te zoeken. Een anonieme accountant verklaarde tegenover de Telegraaf dat, kijkend naar zijn eigen praktijk, zeker 80% van de coronasteun in de verkeerde zakken belandt. Accountants worstelen met dit ethische dilemma in hun advisering aan ondernemers. Zowel het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als de beroepsorganisatie van accountants (NBA) bevestigen deze problematiek.
Misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW)
Hoewel een steunaanvraag strikt genomen conform de regels kan zijn, is het niet uitgesloten dat een beroep op de steunmaatregelen onder bepaalde omstandigheden misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW kan opleveren. Dit artikel uit het Burgerlijk Wetboek geldt niet alleen tussen burgers, maar kan ook gelden wanneer een burger misbruik maakt van een bevoegdheid waarmee de overheid wordt geschaad. Een voorbeeld van dit laatste geval is het misbruiken van de bevoegdheid die een burger heeft op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). De bestuursrechtelijke aard van deze rechtsbetrekking staat er niet aan in de weg dat ook in die verhouding een bevoegdheid kan worden misbruikt door een burger jegens de overheid.
Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend (3:13 lid 2 BW). De coronasteunmaatregelen zijn bedoeld om bedrijven die door de coronamaatregelen hun omzet zien dalen te helpen en werkgelegenheid te behouden. Wanneer bedrijven niet of nauwelijks omzet verliezen door corona maar door een andere oorzaak, en desondanks een beroep kunnen doen op de steunmaatregelen, kan dit onrechtmatig zijn. Deze bedrijven maken immers gebruik van de steunmaatregel terwijl deze niet is bedoeld voor het omzetverlies dat zij lijden. Hiermee wordt de overheid benadeeld.
Consequenties oneigenlijke aanvraag
Bij de invoering van de eerste steunpakketten waarschuwde het kabinet dat hard zou worden opgetreden tegen misbruik. In juni 2021 jaar heeft toenmalig staatssecretaris van Economische Zaken Keijzer de strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving bij misbruik van de steunmaatregelen aan de orde gesteld. Aangezien het aanvragen van steun conform de regels niet zonder meer inhoudt dat de aanvraag rechtmatig is, kan een oneigenlijke aanvraag consequenties hebben. Het ethische dilemma waar accountants zich voor zien geplaatst ligt juridisch wellicht dus wat eenvoudiger.
Heeft u vragen over dit artikel, of wilt u weten wat dit mogelijk voor u kan betekenen? Neem dan contact op met Rutger Korten.