Schorsing Sywert c.s.
Op 28 april 2022 heeft de Rechtbank Amsterdam Sywert en zijn compagnon geschorst als bestuurders van de Stichting Hulptroepen Alliantie (SHA). Een voorlopige maatregel van de rechtbank in een procedure waarin het OM en enkele (oud-)medewerkers verzoeken om het ontslag van Sywert c.s. De rechtbank benoemt advocaat en curator Wouter Jongepier voorlopig tot tijdelijk bestuurder van SHA. Op 12 mei a.s. is een zitting gepland.
Als een bestuur niet het in het belang van de stichting handelt, kan dat leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Het probleem is alleen dat een stichting alleen een bestuur heeft en (vaak) geen controlerend orgaan zoals een Raad van Commissarissen of aandeelhouders bij een B.V. Wie gaat dan het bestuur aansprakelijk stellen? Juist voor dat probleem is er een mooie wetsbepaling, die ik toevallig zelf recent heb ingezet in een procedure, namelijk de bepaling waarom het OM en de medewerkers een beroep doen, artikel 2:298 BW. Op die basis kunnen belanghebbenden en het OM de rechtbank verzoeken het bestuur van de stichting te ontslaan bij (samengevat) wanbeheer. Als ik het voorlopige oordeel van de rechtbank lees, schat ik de kans groot in dat de feiten zullen leiden tot het ontslag van Sywert.
Terugbetaling winst mondkapjesdeal?
Maar, is het ontslag een opmaat voor de terugbetaling van het geld? Dat zit er denk ik dik in. Het perspectief verandert namelijk. Vanuit het ‘slachtoffer’ van de deal bezien (de Staat) lijkt het vrij kansloos om het geld terug te krijgen. Maar na ontslag kan het handelen van Sywert c.s. worden beoordeeld vanuit SHA als stichting. Het nieuwe bestuur van SHA zal beoordelen of het vorige bestuur bij de mondkapjesdeal in het belang van de stichting en de verwezenlijking van haar maatschappelijke doelstelling heeft gehandeld. Die doelstelling was o.a.: “het bevorderen van het beschikbaar komen van medische hulpmiddelen en aanverwante producten voor de zorg in tijden van nood”.
De vraag is dan of een redelijk denkend bestuurder van een stichting zou de winst van de mondkapjesdeal zou laten toekomen aan een derde, namelijk een B.V. (van datzelfde bestuur). Zou het stichtingsbestuur dezelfde deal gemaakt hebben als niet zijzelf maar een derde partij aandeelhouder waren van de B.V. die de deal uiteindelijk heeft gesloten? Dat is moeilijk voor te stellen. Voor zover er een B.V. nodig was om de deal te sluiten, had SHA een B.V. op kunnen richten waarvan zij zelf bestuurder en aandeelhouder is. Dat is ook gebeurt overigens, maar niet deze B.V. maar een B.V. waarvan Sywert c.s. aandeelhouder waren, heeft uiteindelijk de winst ontvangen. Indien het klopt dat de B.V. van Sywert c.s. nauwelijks ondernemersrisico liep (omdat de deal al rond was) en bij de deal is betrokken om de winst aan de aandeelhouders van de B.V. toe te laten komen in plaats van aan SHA, acht ik het risico op bestuurdersaansprakelijkheid (in privé) vrij groot. NB: nu was Sywert zelf ten tijde van de mondkapjesdeal géén bestuurder (zijn compagnons wel), maar pas vanaf 1 januari 2021. Wel had hij van meet af aan een leidinggevende rol binnen SHA en trad hij naar buiten toe als gezicht van SHA. Voor de aansprakelijkheid van Sywert – naast de bestuurders ten tijde van de mondkapjesdeal – zal een nieuw bestuur van SHA aannemelijk moeten maken dat Sywert (als feitelijk bestuurder) onrechtmatig heeft gehandeld jegens SHA, en voor hem dezelfde aansprakelijkheidsnorm geldt als voor de toenmalige formele bestuurders. Hoe de zaak zich ontwikkelt en ff de verwijten van het OM kloppen volgens de rechtbank, zullen we binnen afzienbare tijd zien.
Maar, zou het wel logisch zijn om de winst aan de stichting zelf te laten toekomen? Een stichting heeft toch geen winstoogmerk? Dat klopt, maar een stichting heeft wel tot doel om haar maatschappelijke belangen te verwezenlijken en daarvoor middelen te vergaren. Het ‘weggeven’ van winst past daar niet bij, want de winst zou je juist kunnen gebruiken om je doelstelling te verwezenlijken en medische hulpmiddelen beschikbaar te stellen in tijden van nood.
Conclusie
Dit zou het begin kunnen zijn van een (mogelijk langslepende) procedure waarbij de winst van de mondkapjesdeal uiteindelijk bij SHA terecht komt. Dus niet rechtstreeks terug naar de belastingbetaler. Via de stichting wel naar de maatschappij.